RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. Daños derivados de la privación del servicio ADSL concertado con cierta compañía como consecuencia del alta irregular y no consentida en el mismo servicio por parte de otra operadora de telecomunicaciones. INDEMNIZACIÓN. Daños materiales. Gastos de locomoción y llamadas telefónicas. Daños morales. Fijación en 6.000 euros. Consideración de la grave intromisión efectuada por la compañía demandada en el contrato vigente anterior de servicios ADSL suscrito por los actores con una empresa distinta y del hecho de que el manifiesto perjuicio causado a los demandantes como usuarios por la privación del servicio se ve acrecentado por constituir un instrumento importante en el ejercicio de sus labores profesionales y de investigación. COSTAS PROCESALES. Estimación sustancial de la demanda.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Madrid estima el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y revoca la sentencia de instancia en el sentido de elevar la cuantía de la indemnización a cuyo pago es condenada una operadora de telecomunicaciones por la privación a aquéllos del servicio ADSL que tenían contratado con otra compañía como consecuencia del alta irregular e inconsentida en su conexión.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 50, de Madrid, en fecha 3 de diciembre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Augusto , representado por el Procurador D. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ contra FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador D. ROBERTO ALONSO VERDU, debo condenar y condeno a la parte demandada a que abone a la parte actora la cantidad de DOS MIL EUROS (2.000 euros), debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Rafaela , representada por el Procurador D. José Luis Barragues Fernández, contra France Telecom España, S.A., representada por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú, debo absolver y absuelvo a France Telecom España, S.A. de las pretensiones de dicha codemandante, con expresa condena en costa a ésta última”.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiocho de marzo de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día once de febrero de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

PRIMERO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada excepto la parte que se refiere a la cuantificación del daño resarcible.

SEGUNDO.- Para alcanzar un completo conocimiento de las razones que dan sustento a las alegaciones aducidas en el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Augusto y Doña. Rafaela contra la sentencia que, estimando parcialmente sus pretensiones, puso fin al procedimiento en la anterior instancia, resulta necesario efectuar una sumaria relación de los hechos que motivaron la demanda que presentaron el 13 de marzo de 2006 contra France Telecom España, .S.A., que opera en España, entre otras empresas, a través de Wanadoo y Uni 2, y que son los siguientes:

a) D. Jose Augusto , es periodista y trabaja para un diario de difusión nacional, siendo un instrumento esencial para el ejercicio de su profesión la utilización del servicio de telefonía y ADSL, al disponer de acceso remoto a los servicios del periódico a través de la página de internet, según consta acreditado al folio 21.

Su esposa Dña. Rafaela se hallaba cursando el doctorado como investigadora en el Centro de Biología de la Universidad Autónoma, realizando la mayor parte de su trabajo en casa, para lo cual es indispensable la conexión a internet para el acceso remoto a las bases de datos de la Universidad, según también se prueba con los informes unidos a los folios 22 y 23.

En consideración a estas razones laborales, y además de otras personales y familiares, eran usuarios del servicio de telefonía y ADSL proporcionado por Telefónica España, S.A. -folios 24 a 32-.

b) En los últimos días de noviembre y primeros de diciembre de 2005 recibió una llamada de la empresa de telefonía Wanadoo, haciéndole una oferta del servicio de ADSL que gestionaban, al tiempo que le ofrecía enviarle un “router” y un modelo de contrato para que la estudiara. El 23 de diciembre de 2005 el Conserje recibió un paquete con el “router”, pero no el modelo de contrato, paquete que le fue entregado el 31 de diciembre de 2005 -folio 35, documentos 7ª y 7B-.

c) Sin que los demandantes dieran ninguna respuesta a Wanadoo, ni desde luego aceptaran la oferta o suscribieran documento alguno, el día 21 de diciembre de 2005 fue cortada la conexión ADSL con Telefónica, empresa que les informó que el corte se había realizado por orden de Wanadoo, que había ocupado el “bucle” ADSL y que, por tanto, hasta que Wanadoo no lo liberase Telefónica no podía suministrarle el servicio.

France Telecom ha admitido que desde el 29 de diciembre de 2005 hasta el 16 de enero de 2006 se produjo un alta irregular en el servicio de ADSL de Wanadoo por haber suministrado algún agente distribuidor los datos de los demandantes -folio 114-.

d) Tras numerosas llamadas, tanto a Telefónica como a Wanadoo, empresa a través de la que la demandada comercializa sus servicios, el 5 de enero de 2006 un empleado de Wanadoo les informa que si no querían tener ninguna relación con dicha empresa debían solicitar la baja (pese a que nunca habían solicitado el alta), como así tuvieron que hacer. El 26 de enero de 2006 les comunicó Telefónica España que a pesar de haber dado la baja Wanadoo el 16 de enero de 2006 el “bucle” seguía estando ocupado por Wanadoo, pues según les dijo una empleada de ésta a la que llamaron, por razones técnicas, no quedaría liberado hasta treinta días después.

El día 2 de marzo de 2006 aún tenían ocupado el bucle ADSL” por Wanadoo.

e) El 6 de marzo de 2006 los demandantes dirigieron a Wanadoo-France Telecom el burofax que figura unido a los folios 67 a 69, en el que, tras exponer los hechos acaecidos y formular sus quejas, solicitaban la ejecución de las obras precisas para reinstalar el servicio de telefonía para su suministro en las anteriores condiciones, así como la indemnización de 6.000 euros, todo ello al amparo de los artículos 1101, 1902 y 1903 del Código Civil .

f) La Magistrado-Jueza de Primera Instancia dictó sentencia por la que estimaba parcialmente al demanda con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de esta, interponiendo los apelantes contra tal resolución el recurso de apelación que ahora decidimos, en cuyas alegaciones volvían a relatar los hechos que dieron lugar a la demanda, que consideraron no habían sido correctamente valorados por la Juzgadora, sentencia que, por otra parte, no satisfacía las exigencias de exhaustividad y congruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que terminaban solicitando la revocación de aquélla en lo que resultaba contraria a sus peticiones.

La demandada y apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Ha quedado suficientemente probado la producción de un alta irregular y no consentida en el servicio de ADSL por parte de Wanadoo que produjo la privación del mismo a los demandantes durante un dilatado periodo de tiempo, quienes se vieron obligados a darse de baja en dicho servicio no contratado para volver a darse de alta con Telefónica España, quien no obstante no pudo prestarlo hasta que Wanadoo no liberó definitivamente la línea, lo que se produjo con posterioridad al 2 de marzo de 2006.

Nos encontramos ante una intolerable e injustificada imposición por parte de la demandada de una situación de hecho a los demandantes, sin contrato previo que la legitimara, esto es, sin que estos hubieran exteriorizado su consentimiento a la oferta que le realizó el agente comercial de Wanadoo, ni se hubiera perfeccionado, por tanto, negocio jurídico alguno que otorgara a la demandante (sic) la obligación de prestar unos servicios y percibir por ellos una contraprestación. Estado de hecho impuesto que acarreó a los usuarios el perjuicio manifiesto de verse privados del servicio de ADSL que tenían contrato con otra Compañía y que utilizaban sin problema o inconveniente, quedando despojados de los beneficios que les reportaba en el ejercicio de su profesión y en las labores de investigación y estudio que el matrimonio demandante desarrollaba, además de carecer de la información y demás beneficios que son propios del referido servicio.

A consecuencia de tan irregular proceder comercial de la demandada, cuya responsabilidad surge de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil D. Jose Augusto y Doña Rafaela han sufrido daños materiales y daños morales.

Los primeros se cuantifican en 100 euros, que corresponden a las llamadas telefónicas y gastos de locomoción que se relacionan en la aclaración cuarta del escrito presentado el 6 de abril de 2006, pues es un hecho manifiesto que, al quedar privados del servicio de ADSL, Doña Rafaela no pudo acceder a la base de datos de la Universidad y tuvo necesariamente que desplazarse a sus dependencias para continuar con su labor de estudio e investigación, considerándose adecuado el razonamiento que efectuan para alcanzar la moderada cantidad de 98,34 € por tal concepto. Asimismo el importe de las llamadas telefónicas queda documentalmente acreditado a los folios 24 a 32.

Sin embargo, no puede concederse los 200 € que se demanda por el riesgo de que la demandada pueda originar nuevos daños y perjuicios mediante este tipo de contratación telefónica, ya que si bien la Ley de Enjuiciamiento Civil permite las condenas de futuro, el artículo 220 las limita al pago de intereses o de prestaciones periódicas que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte la sentencia. Esto es, resulta necesario que se trate de un evento futuro pero cierto, quedando fuera de tal posibilidad los sucesos posteriores hipotéticos y, por tanto, inciertos.

Junto a este daño material concurre el denominado daño moral que en si mismo puede entrañar la resolución, rescisión, el incumplimiento o la imposición, sin causa, de determinados contratos a la otra parte, como, entre otras muchas, tiene declarado el Tribunal Supremo en las Sentencias de 30 de septiembre de 1989, 18 de julio de 1997, 31 de diciembre de 1998, 17 de marzo y 31 de mayo de 2000, 10 y 24 de octubre de 2001, 5 de marzo y 1 de abril de 2002, daño que, como señala la sentencia de 31 de octubre de 2002 , no incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial, sino que surge exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona (honor, perdida de un ser querido, etc.).

La sentencia del mismo Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2003 abunda en el concepto y, literalmente, dice: “Nuestro Código civil no contempla la indemnización por daños morales, si bien su artículo 1107 impone el resarcimiento de «todos» y ha sido la jurisprudencia casacional civil, que se invoca infringida en el motivo segundo -que ha de estudiarse conjuntamente con el tercero por infracción de los artículo 1101y 1106 del Código Civil – la que ha ido elaborando doctrina continuada y progresiva sobre su procedencia ya desde las antiguas sentencias de 6-12-1912 y de 19 de diciembre de 1949 (RJ 1949, 1463), declarando que si bien su valoración no puede obtenerse de pruebas directas y objetivas, no por ello se ata a los Tribunales y se les imposibilita legalmente para poder fijar su cuantificación, cuando efectivamente han concurrido (Sentencias de 3-6-1991, 3-11-1995, 21-10-1996 y 19-10-2000) y a tales efectos han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es de llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro”.

Sobre en que aspectos se materializa o sustantiviza el daño moral, las sentencias de 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996, 27 de enero de 1998, 31 de mayo de 2000 y 11 de noviembre de 2003 se refieren al impacto, padecimiento, sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad e impacto emocional. La sentencia de 22 de febrero de 2001 identifica el daño moral con dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece. En sentido análogo las sentencias de 22 de septiembre de 2004, 4 de febrero de 2005, 3 y 19 de mayo de 2006 .

Pues bien, en atención a la grave intromisión efectuada por la demandada en el contrato vigente anterior de servicios de ADSL concertado por los actores con una Compañía distinta y , a sus resultas, la prolongada privación del mismo que, si ya por sí sola causa un manifiesto perjuicio a los demandantes como usuarios, se ve acrecentado por constituir un instrumento importante en el ejercicio de sus labores profesionales y de investigación; consideramos adecuada la concesión de la suma solicitada de 6.000 € para reparar tal daño, la cual junto a los 100 € también conferidos para indemnizar los gastos sufridos devengará el interés de mora procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, devengo que comenzará respecto de la cantidad de 2.000 € desde la fecha de la Sentencia de primera instancia y desde la fecha de esta por la totalidad de la condena.

CUARTO.- El rechazo de 200 € de la pretensión inicial es del tan escasa entidad que no impide considerar que la demanda ha sido estimada en los sustancial, sin que se de, por tanto, el supuesto de estimación parcial a los efectos de la imposición de las costas del procedimiento a que se refiere el artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni evite la aplicación del principio rector de “victus victoris”, tal y como en casos análogos tiene establecido el Tribunal Supremo, entre otras, en las Sentencias de 26 de febrero de 1998, 12 de julio de 1999, 26 de enero, 3 y 14 de febrero de 2001, 17 de julio de 2003 y 17 de diciembre de 2004, y esta misma Sección en Sentencias de 31 de mayo de 2006 (Recurso 579/05) y 5 de marzo de 2008 (Recurso 257/07).

Así pues, las costas causadas por el procedimiento en la primera instancia se impondrán a la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se hará imposición de las costas generadas por el recurso, según se preceptúa en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

III.- FALLAMOS

Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Augusto y Dña. Rafaela contra la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2007 por la Ilma. Sra. Magistrado-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de los del esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 383/2006, seguidos a su instancia contra France Telecom España, S.A.; resolución que se REVOCA, elevando el importe de la condena a 6.100 euros, que devengará el interés de mora procesal de 2.000 € desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y de la totalidad de la condena desde la de ésta.

Las costas causadas por el procedimiento en la Primera Instancia se imponen expresamente a la demandada.

No se hace condena al pago de las costas generadas por el recurso, dada su estimación.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 267/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PRIMERO.- 1.- El Procurador D. Miguel Andrés Rodríguez López, en nombre y representación de D.ª Ana, interpuso demanda de juicio ordinario, contra la entidad «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.» (BBVA) y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que A) se declare la intromisión ilegítima en el honor de D.ª Ana, por parte del «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.» y se le condene a estar y pasar por ello. B) Se condene a la entidad demandada a instar la baja de los datos por la misma facilitados al registro de morosos «ASNEF-EQUIFAX, Servicios de Información de Crédito, S.L.» C) Que igualmente se condene a la demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.», al pago de una indemnización por el daño moral genérico causado a D.ª Ana, de 1.500.000 de pesetas por cada una de las dos inclusiones en los registros de morosos, lo que hace un total de 3.000.000 de pesetas. D) Se condene a la demandada, al pago de los intereses legales, gastos y costas derivados de este proceso.

2.- La Procuradora D.ª Ana María Hernández Oramas, en nombre y representación de «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.», contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia desestimando la demanda con expresa condena en costas a la demandante.

3.- Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en fecha 13 de diciembre de 2001 cuya parte dispositiva es como sigue FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Miguel Andrés Rodríguez López en nombre y representación de D.ª Ana contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por la Procuradora Sra. Ana M.ª Hernández Oramas y en consecuencia: 1.- Declaro que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de D.ª Ana por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y condeno a ésta a estar y pasar por ello. 2.- Condeno a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., al pago de una indemnización por el daño moral genérico de trescientas mil pesetas (300.000 pesetas), que devengarán el interés legal. 3.- Condeno a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., a la realización de todos los pasos necesarios para eliminar los datos personales de la actora que se encuentren en los registros de BADEX y ASNEF-EQUIFAX, si no lo hubiera hecho ya. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación de las partes demandante y demandada, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó Sentencia con fecha 27 de mayo de 2002, cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLAMOS: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D.ª Ana y del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., confirmamos íntegramente la sentencia dictada en primera instancia, condenando a cada parte al pago de las costas causadas a la contraria por el recurso de apelación.

TERCERO.- 1.- La Procuradora de los Tribunales D.ª Margarita Sanchis Mendoza, en nombre y representación de «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.», interpuso recurso de casación, basado en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: UNICO.- Infracción por aplicación indebida, del artículo 7.4 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, en relación con el artículo 18.1 de la Constitución y con los arts. 1 y 29 de la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora D.ª M.ª José Rodríguez Teijeiro, en nombre y representación de D.ª Ana y el Ministerio Fiscal impugnaron el recurso.

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 31 de marzo de 2009, en que tuvo lugar.

PRIMERO.- Quaestio facti. Hechos admitidos y probados

La demandante en la instancia y parte recurrida en casación, doña Ana era titular de una cuenta corriente en la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, parte recurrente en casación; en tal cuenta tenía domiciliados los cargos de su tarjeta de crédito VISA.

El día 25 de mayo de 2000 se efectuó en dicha cuenta corriente un cargo procedente de la tarjeta VISA por importe de 174.962 pesetas bajo el concepto «Cía. Nacional Air France»; cargo que no era debido, pues no había realizado ninguna operación con su tarjeta por el importe y el concepto cargado.

Aquella demandante, doña Ana, hizo una serie de reclamaciones telefónicamente a la línea directa Argentaria; por escrito, en impresos y en la oficina principal; ante el Defensor del cliente; ante el Banco de España; y presentando una denuncia en la Comisaría de Policía; las reclamaciones se iniciaron en junio de 2000 y se prolongaron hasta abril de 2001.

En este periodo de tiempo, la entidad bancaria siguió reclamando aquella cantidad, incrementándola con intereses y gastos y comunicó los datos personales y la cantidad adeudada a dos empresas que gestionan registros de solvencia patrimonial, «Badex» y «Asnef-Equifax», las cuales los incluyeron en sus ficheros informáticos y así se lo comunicaron a doña Ana.

La inclusión en tales ficheros se mantuvo durante doce días; nadie consultó tales datos; no consta ningún tipo de perjuicio patrimonial

Quaestio iuris. La cuestión que se plantea es:

Esta inclusión errónea en un fichero de morosos constituye o no una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la persona afectada, en el caso de que tal mención no fuera debida; con lo cual se aplica la Ley Orgánica 1/1982, 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuyo artículo 7.7 tipifica la intromisión ilegítima en el derecho al honor y el artículo 9.3 proclama la presunción iuri et de iure de la existencia del perjuicio y su extensión al daño moral.

O bien se entiende que estos casos de ficheros de morosos (no así el caso del «cobrador del frac», sentencia de 2 de abril de 2001) u otros perjuicios causados por entidades bancarias (como los dos casos en que se dieron a sendos clientes dólares falsos, sentencias de 17 de febrero de 2005 y 28 de marzo de 2005), quedan en el ámbito de la normativa común, sea responsabilidad extracontractual (artículo 1902 del Código civil) o incumplimiento contractual (artículo 1101 del Código civil). Lo cual conlleva la existencia de perjuicios y su correspondiente prueba.

Lo que se enlaza con el daño moral. Un incumplimiento de normas o unos perjuicios no llevan consigo el daño moral, que se podría pretender en cualquier reclamación de naturaleza civil.

Proceso en el caso presente:

Doña Ana formuló demanda en la que, basándose en aquellos hechos, interesó explícitamente en el suplico de la demanda que «se declare la intromisión ilegítima en el honor…» y en los fundamentos de derecho, aparte de otras normas procesales y materiales, alega la ley 1/1982, en su artículo 7.7 relativo al honor y el artículo 9.3 relativo al daño moral (reclama tres millones de pesetas).

La sentencia de primera instancia se plantea explícitamente «si la inclusión de los datos de la parte actora en los mencionados registros lesionó su derecho al honor» y estima que «sí se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora…» y, a continuación concluye que «este supuesto se encuentra previsto en la Ley Orgánica 1/1982, 5 de mayo, en el artículo 7.4 dentro de las actividades que la ley considera como intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de la ley»; este apartado se refiere al secreto profesional y la intromisión que contempla es la del derecho a la intimidad y la sentencia considera que «afecta al derecho al honor de la demandante»; condena a indemnizar en 300.000 pesetas.

Esta sentencia es confirmada por la Audiencia Provincial que sigue manteniendo la aplicación del artículo 7.4 de la anterior Ley Orgánica y dice: «se deduce, además, que uno y otro concepto, intimidad y honor, están íntimamente relacionados, superponiéndose a veces, por lo que en muchos casos es imposible delimitar cuando se está ante una intromisión ilegítima atentatoria contra uno u otro y, en consecuencia, su respectivo ámbito de protección; tal ocurre en el caso de autos, en que la «revelación» (inclusión en un registro de «morosos») afecta tanto a la intimidad como al honor de la demandante».

La entidad bancaria formula recurso de casación con un motivo único en el que alega la infracción del artículo 7.4 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, del artículo 18.1 de la Constitución y de los arts. 1 y 29 de la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal. El recurso comienza destacando que la pretensión de la actora era la declaración de intromisión en el derecho honor, sin mencionar el derecho a la intimidad y no hay intromisión al honor por la simple cesión de datos en un fichero que nadie ha consultado; sigue resaltando que la «revelación de datos» a que se refiere el artículo 7.4 de aquella ley, tampoco se da en la inclusión en un fichero durante breves días en los que nadie lo ha consultado; insiste en la distinción entre honor e intimidad y en que la demandante no invoca ninguna vulneración al derecho al intimidad y supone quebrantar el principio de congruencia el contenido de la sentencia recurrida.

El informe del Ministerio Fiscal reproduce íntegramente el texto de la sentencia recurrida, dice que está conforme con su doctrina y añade: «hay que tener en cuenta que si bien el Juzgado de Primera Instancia, la Audiencia y el recurrente, razonan sobre el artículo 7 número 4 de la Ley Orgánica 1/1982, también la conducta de la parte recurrente podría incardinarse en el artículo 7 número 7 de esa Ley, que desde la reforma operada en 1995, no exige la divulgación, por lo que por las razones expuestas el motivo debe ser desestimado.»

SEGUNDO.- Esta Sala, en pleno, ha mantenido la posición de entender que la inclusión, faltando a la veracidad, por una entidad, en un registro de solvencia patrimonial –los llamados «registros de morosos»– implica un atentado al derecho del honor del interesado que ha aparecido en tal registro, erróneamente.

Con lo cual se reitera la doctrina que ya sentó la sentencia de 5 de julio de 2004 que contempló el caso de la inclusión de una persona en el «Registro de aceptaciones impagadas» conocido por RAI por impago de unas letras de cambio cuya firma en la aceptación era falsa y dice, respecto a tales registros que «es práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria como aquí sucede, ya que evidentemente la inclusión en el RAI resulta notoriamente indebida y no precisamente por error cuando era conocido que no se trataba de persona morosa». Y respecto a la vulneración del derecho al honor, concluye que «lo conforma el hecho probado de la inclusión indebida en el registro de morosos, por deuda inexistente, lo que indudablemente, sobre todo tratándose de una persona no comerciante, supone desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena (artículo 7-7º Ley Orgánica 1/82), pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas».

Asimismo, se acepta el fallo de la sentencia recurrida aunque no la fundamentación en el artículo 7.4 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que se refiere a la protección del derecho a la intimidad en su faceta de revelación del secreto profesional, ni tampoco en el artículo 7.3 que es relativo también al derecho a la intimidad, y que es el caso de la sentencia de 16 de mayo de 2002 que apreció atentado a la intimidad, además de a la imagen, la publicación inconsentida de fotos de una mujer que se había practicado cirugía estética en el rostro, lo que «constituye la revelación de un dato privado que, además, se divulga con base en unas fotografías obtenidas por el propio médico interviniente» como dice el fundamento tercero de la misma. Ambas normas han sido manejadas por las sentencias de instancia, pese a que la acción ejercitada ha sido explícitamente dirigida a la protección del derecho al honor de la demandante por haber sido incluida en el mencionado registro. Ciertamente, pueden entremezclarse y hasta confundirse honor e intimidad y mucho más la intimidad y la imagen, pero son derechos distintos entre sí (la sentencia de 26 de julio de 2008, entre otras muchas anteriores, destaca que «son tres derechos distintos y no un solo derecho trifronte») y en el presente caso (como en el de la citada sentencia de 5 de julio de 2004) se ha pretendido, como específica y acertada pretensión, la protección del derecho al honor.

La definición legal de éste, como intromisión ilegítima, se halla en el artículo 7.7. de la mencionada Ley Orgánica: La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. La definición doctrinal, recogida y reiterada en la jurisprudencia, (desde la sentencia de 4 de noviembre de 1986) es: dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona.

De cuya definición derivan los dos aspectos también reiterados en la jurisprudencia (desde la sentencia de 23 de marzo de 1987): el aspecto interno o inmanencia, como sentimiento de la propia dignidad, subjetivo y el aspecto externo o trascendencia, como sentimiento de los demás a la propia persona, objetivo (lo destacan, entre otras muchas anteriores, las sentencias de 22 de julio de 2008 y 17 de febrero de 2009).

Atendiendo a la definición doctrinal, al texto legal y al doble aspecto del honor, la inclusión de una persona en el llamado «registro de morosos», esta Sala en pleno, ha resuelto como doctrina jurisprudencial que, como principio, la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación.

Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de 1982.

TERCERO.- Como se ha apuntado al principio, las sentencias de instancia han estimado la demanda y condenado a la entidad bancaria demandada. Esta ha formulado el presente recurso de casación, con un motivo único en el que se alega la infracción por aplicación indebida, del artículo 7.4 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, en relación con el artículo 18.1 de la Constitución Española y con los artículos 1 y 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

El recurso se articula en varios apartados, que comienza con el de hechos probados en el que únicamente destaca que los datos suministrados a los ficheros de morosos eran «cuando menos dudosos» lo cual no es así, sino que se declara que eran rotundamente falsos, era un error respecto a una deuda inexistente, cuya inexistencia fue denunciada por la interesada durante diez largos meses y en este lapso fue incluida en los registros; destaca asimismo que el registro, en cuanto a esta interesada, no fue consultado por ningún usuario de los ficheros, lo cual es intrascendente ya que la imputación de hechos (el ser moroso) que desmerecen la dignidad, ha salido de la esfera interna acreedor/deudor, que además no eran tales y hay la posibilidad de conocimiento; la efectiva divulgación de la imputación que exigía el artículo 7.7 de la Ley Orgánica ha sido eliminada por la reforma y nueva redacción del texto legal que impuso la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal.

En el desarrollo del motivo único de este recurso de casación se destaca a continuación la causa petendi y la ratio decidendi. Aquélla es la pretensión de protección del derecho al honor fundada en la repetida Ley Orgánica de 1982 y ésta es igualmente el honor, aunque lo apoya en el artículo 7.4 de dicha ley relacionándolo con la intimidad. En este sentido, la sentencia de instancia dice en el fundamento segundo: «uno y otro concepto, intimidad y honor, están íntimamente relacionados, superponiéndose a veces, por lo que en muchos casos es imposible delimitar cuando se está ante una intromisión ilegítima atentatoria contra uno u otro y, en consecuencia, su respectivo ámbito de protección. Tal ocurre en el caso de autos, en que la revelación (incluso en un registro de morosos) afecta tanto a la intimidad como al honor de la demandante». Esta Sala no comparte este razonamiento: se trata de dos derechos de la personalidad, tratados como fundamentales en la Constitución Española, que pueden ser vulnerados uno y otro, pero no cabe relación ni confusión entre ambos; en el recurso de casación no se denuncia incongruencia (que debería haber sido objeto de recurso por infracción procesal) pero la sentencia recurrida, en el fallo, confirma la de primera instancia, que explícitamente declara la intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante, conforme a la pretensión de ésta en el suplico de la demanda.

En consecuencia, no se aprecia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico que se alega que en el motivo de casación. Ciertamente, no es correcta la aplicación del artículo 7.4 de la citada ley, sino la del artículo 7.7 pero la confusión que se vislumbra en la sentencia de primera instancia, es advertida por la de segunda y la salva relacionando intimidad y honor, que tampoco es aceptable. Pero la conclusión, como resolución de la litis es correcta. Ciertamente, se mantiene, como se dice en el recurso, la distinción entre honor e intimidad y la demandante invoca el honor. La declaración y condena en las sentencias de instancia son en protección al derecho al honor, aunque en la argumentación lo relaciona y confunde con la intimidad, pero el objeto de un recurso es el fallo, es decir, la incorrecta aplicación del ordenamiento al caso planteado, pero no la argumentación que conduce, como en este caso, a un fallo correcto.

Por último, en el recurso de casación se hace referencia a la delimitación por las leyes y por los usos sociales de la protección de los derechos del honor, intimidad e imagen, que contempla el artículo 2.1 de la Ley Orgánica de 1982 y destaca, ciertamente, que no se aplica (como tampoco aceptó la citada sentencia de 5 de julio de 2004) a la cesión de datos para figurar en un fichero informático, sino que se aplicará, en su caso y si procede, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. El objeto de esta ley, como dice su artículo 1º es, precisamente, la protección de derechos fundamentales de las personas físicas y, especialmente, de su honor e intimidad personal y familiar y el artículo 29, citado en este motivo del recurso, se refiere a la información sobre solvencia patrimonial –es el caso de registros de morosos– y también, precisamente, su objetivo es la protección del ciudadano especialmente sobre informaciones erróneas: exige información facilitada por el propio interesado o con su consentimiento, o previa notificación o subsiguiente comunicación y, finalmente, exige la veracidad. En el caso presente, no se ha seguido la normativa de esta Ley, sino todo lo contrario: se ha incluido en el registro una información falsa que atenta al honor de una persona física, la demandante.

CUARTO.- En consecuencia, no hay infracción del artículo 18.1 de la Constitución Española ya que se ha protegido debidamente el derecho al honor que proclama dicha norma y que ha demandado la actora. Se ha protegido el honor, pese a la confusa aplicación del artículo 7.4 de la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982 lo que afecta a la argumentación, pero no a la resolución correcta de la litis. Tampoco se han infringido los artículos 1 y 29 de la Ley Orgánica de 13 de diciembre de 1999, sino, por el contrario, no han sido cumplidos por la entidad bancaria recurrente, lo que ha dado lugar al atentado al derecho al honor.

Por ello, conforme dispone el artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil débese dictar sentencia que pone fin al recurso de casación confirmando la sentencia recurrida, con la preceptiva imposición de costas que ordena el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 de la misma ley.

FALLAMOS

Primero.- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por el representante procesal de «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.», contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 27 de mayo de 2002, que se CONFIRMA.

Segundo.- En cuanto a las costas, deben imponerse a la parte recurrente.

Tercero. Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.-